大型企業和中小企業間“背靠背”條款宣告無效，影響幾何？
近年來，大型企業拖欠中小企業賬款問題突出，尤其是大型企業在建設工程施工、採購商品或者服務等合同中，常與中小企業簽訂以第三方支付款項作爲付款前提的“背靠背”條款，由此引發相關款項的支付糾紛。
爲更好解決企業賬款拖欠問題，保障中小企業公平參與市場競爭，依法維護企業合法權益，提振經營主體信心，最高人民法院研究制定了《關於大型企業與中小企業約定以第三方支付款項爲付款前提條款效力問題的批覆》（下稱《批覆》），並於2024年8月27日正式發佈施行。
《批覆》對大型企業在建設工程施工、採購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項爲付款前提的約定，即“背靠背”條款，在效力上予以否定性評價，並對相關條款無效後如何確定付款期限和違約責任作出規定。
第一財經採訪的多位律師專家表示，《批覆》響應了保障中小企業公平競爭，維護其合法權益的宏觀政策導向，具有積極的意義。不過，也有律師認爲，應當謹慎看待《批覆》在司法實踐中的效果，保護中小企業，綜合治理仍是重點。
“背靠背”條款爭議不斷
“背靠背”條款，一般是指當事人在合同中約定，有付款義務的一方當事人，以其收到第三方款項作爲其付款前提。此類條款常見於建設工程領域，在建設工程存在分包的情況下，總包方和分包方在分包合同的結算條款中約定業主支付前提條款，即總包方在收到業主（建設單位）的付款後再向分包方支付工程價款，其本質是付款方轉移支付風險、減輕資金壓力的一種方式。
大型企業和中小企業之間若約定“背靠背”條款，一旦發生付款糾紛，大型企業通常會援引“背靠背”條款進行抗辯，有可能將第三方付款風險轉嫁給中小企業，造成中小企業的負擔過重，使其在市場競爭中處於更加不利的地位。
此前，在我國司法審判實踐中，由於法律和司法解釋層面未見對“背靠背”條款的規定，法院對於該條款的法律性質和效力存在一定爭議，認定“背靠背”條款有效與無效這兩種截然不同的裁判觀點，都有相應的法律依據。因此，同案不同判的案例大量存在，此類案件審議有很強的不確定性。
此次最高法發佈的《批覆》，對大型企業和中小企業之間以第三方支付款項作爲付款條件的約定，在效力上予以了否定性評價，並明確了相關條款被認定無效後如何確定付款期限及違約責任，可以說對一直困擾業界與法律界的“背靠背”條款效力問題給出了明確的法律指導。
《批覆》指出：大型企業在建設工程施工、採購貨物或者服務過程中，與中小企業約定以收到第三方向其支付的款項爲付款前提的，因其內容違反《保障中小企業款項支付條例》（以下簡稱《條例》）第六條、第八條的規定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無效。
值得注意的是，《批覆》適用的案件類型範圍爲合同糾紛，合同主體方面，主要是指大型企業與中小企業之間簽訂的合同。
此外，在約定無效後的付款期限及違約責任方面，《批覆》明確：人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規範、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公佈的一年期貸款市場報價利率計息。大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償爲由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。
北京大成（昆明）律師事務所高級合夥人孫可告訴第一財經，對《批覆》內容的理解應當沒有太大爭議，其適用範圍、條款效力、約定無效後的付款期限及違約責任、溯及力等都闡述得很清楚，可以說是宣告了大型企業和中小企業間“背靠背”條款的無效，起到了定紛止爭的作用，而這勢必會在房地產和建築領域產生巨大的影響。
在房建領域產生連鎖反應
在孫可看來，首先受到影響的將是大型建築企業，尤其是總包單位。一些總包單位苦於業主單位拖欠久矣，在《批覆》之後，可能會加速將風險向業主單位的轉移，因此，其次受到影響的就是業主單位。
“除了總包單位不得不起訴的因素外，還涉及另一類羣體，即總包單位的下游供應商或者施工方。”孫可說，對下游企業來說，很少有隻盯着總包單位起訴的，因爲許多總包單位也是負債累累，下游企業即使勝訴也難拿到錢。
由於欠付的上一層源頭是業主單位，實務當中，既有實際施工人突破合同相對性把業主單位直接拉入訴訟當中，也有許多下游企業在總包單位怠於行使權利時向業主單位提起代位權訴訟。此前，至少有一部分的代位權訴訟是因爲有“背對背”條款這個擋箭牌而難以啓動或者原告難以勝訴。《批覆》生效後，這個擋箭牌即將消失，業主單位成爲被告的案件近期估計會迅速增加。
隨之受到影響的，可能是業主單位資金的來源方，包括銀行、社會投資方以及部分欠債的政府部門。“上游有水，下游纔有水”，這是當初簽訂“背對背”條款最典型的邏輯。“壓力從下游企業傳導到總包方，總包方傳導到業主方，業主方再傳導到資金來源方，影響是一連串的。”
孫可認爲，僅在房地產和建築領域，《批覆》直接和間接影響的羣體巨大，將產生一系列多米諾骨牌效應。而《批覆》能在多大程度上起到保護中小企業的作用，解決大型企業拖欠中小企業賬款的問題？對此，業內持有不同的意見。在長期參與建設工程案件的仲裁糾紛解決工作的仲裁員朱永超看來，《批覆》的出臺本身是對保障中小企業合法權益政策的響應，要肯定它政策性導向的意義，但是《批覆》在後續司法實踐中能否有較好成效，他持相對保守的態度。
在朱永超看來，《批覆》並沒有直接否定背靠背條款，而是選擇了一個小切口，依據《條例》認定大型企業在施工、採購貨物或者服務過程中向中小企業約定付款時採用背靠背方式無效。《條例》自2020年實施以來，雖然在政策導向上十分明確，但在司法實踐中收效甚微。典型的例證是，《條例》第十五條規定：“機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低於合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。”但司法實踐中極少按此執行。《批覆》既然以《條例》爲依據，可能也會面臨類似的執行問題。
朱永超還指出了一種實踐中的擔心：《批覆》對中小企業進行特殊保護的方式，可能會導致今後大型企業在交易中有意規避中小企業，比如在招標條件上排除中小企業，反而對中小企業更加不利。“我認爲中小企業並不會因爲《批覆》的內容在招投標或者合同履行過程中獲得更多的話語權，《批覆》對正常交易策略的影響並不大，它主要的意義體現在最後訴訟或者仲裁的過程中。”
保護中小企業，需綜合治理
在國家改善中小企業經營環境，保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益的宏觀政策導向下，《批覆》的發佈，對於暢通中小企業司法救濟渠道，統一案件裁判標準具有重要意義。與此同時，第一財經採訪的多位法律專家表示，不能單純依靠《批覆》來解決長期以來大型企業拖欠中小企業賬款的問題，關鍵仍要回到資金源頭，進行綜合治理。
朱永超表示，“現在出現大量的向下遊企業付款不能，並不是總包企業出於故意，而是總包企業也沒有從上游拿到錢。真正欠錢最多、拖欠情況嚴重的可能是各種政府投資項目。”他指出，光靠作爲總包方的大型企業承擔責任不太現實，需要實現國有投資主體及時向大型企業撥付資金到位，保證源頭性的支出。不然，在司法實踐中，即使大型企業對中小型企業的“背靠背”條款已經無效，大型企業仍然可以通過設置其他變種條款，比如將債權轉讓給中小企業，繼續轉嫁風險。
其次，應嚴格執行現有的關於付款的規定。比如現行《建設工程價款結算暫行辦法》對工程領域的付款比例有相應的要求，《條例》中也明確要求了大型企業應當合理約定付款期限並及時支付款項，大型企業不得要求中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件，不得違約拖欠中小企業款項。“我們需要嚴格落實現有的條例規定，而不是在現有規定執行不到位的情況下，再出臺新的規定。”
此外，不管是企業還是法律界，都應該加強對“背靠背”條款的變種問題的研究。朱永超告訴第一財經，據他了解，在《批覆》宣佈大型企業和中小企業間“背靠背”條款無效後，已經有企業在研究如何通過轉讓債權、在合同中約定工程價款包含逾期付款的補償等方式，規避可能的風險，減輕責任。在這種情況下，中小企業應如何應對，保護自身權益，是需要考慮的。
朱永超建言，要通過綜合治理，才能實現依法保障中小企業公平參與市場競爭，維護中小企業合法權益的目標。“自主經營的大型企業有自身的經營需求，轉嫁風險的行爲不是說禁就能禁掉的，對於《批覆》之後可能出現的一些新的變種約定，法律人也要及時研判與倡議，向相關部門提供合理的參考意見，幫助相關的司法實踐運行在正確的軌道上。”