劉思潔 姚舜禹|單一經濟實體規則的經營者集中執法實踐：中國國企如何面對歐盟的挑戰

劉思潔，中國政法大學數據法治研究院博士研究生

姚舜禹，北京大成律師事務所律師

原文刊載於《競爭政策研究》2024年第3期

摘要：面對中國國家資本的持續涌入，歐盟採取了既歡迎又審慎的態度。歐盟委員會適用單一經濟實體規則的過程存在一定程度的傾向性，而中國國有企業的抗辯理由通常無法阻止歐盟委員會採取“最壞情形假設”，由此面臨赴歐投資的最嚴峻挑戰。有必要對單一經濟實體規則的問題進行探源，在學理和法理層面對國資委與國有企業之間的獨立決策問題進行研究和解釋，以期在現有歐盟體制下提出更加具有說服力的抗辯理由和應對策略，更好維護我國國企域外投資的生存空間和合法權益。

關鍵詞：單一經濟實體；歐盟競爭法；國有資產監督管理委員會；國有企業；獨立決策權

一、問題的提出

“單一經濟實體（single economic entity）”又被稱爲“經濟統一體”“單一主體”“經濟單位”或“共同實體”，該規則將具有獨立法人人格的多個實體（實務中通常爲母子公司、姊妹公司或存在人事、協議等控制關係的公司），基於其中某些受控實體缺乏選任董事、任命管理層或重要財務、經營、投資計劃決策等方面的獨立決策權（independent power of decision），並受到另一決策中心實際控制的法律或事實因素的影響，在反壟斷法適用和分析的過程中，否定這些受控實體的決策獨立性，將這些受控實體視爲執行決策的工具，歸入一個經濟集團，並將整個經濟集團的營業額（銷售額）、市場力量或競爭效果作爲經營者集中申報標準、經營者集中限制競爭效果的評估和反壟斷法律責任中的罰款基數的考量因素。單一經濟實體的關鍵因素不是相關實體是否具有獨立的法律人格，而是這些實體是否作爲一個單一單位在市場上共同行動。

近年來，隨着我國以大型國有企業爲主力的對外投資和跨境併購不斷擴張，能否通過域外經營者集中審查成爲企業投資併購項目成功與否的決定性因素之一。在歐盟，單一經濟實體規則成爲歐盟反壟斷執法機構挑戰中國國企決策獨立性、阻塞中國國企在歐投資併購的主要工具。具體而言，歐盟委員會以中國國有企業在國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”）的監管下不具有決策獨立性爲由，採取“最壞情形假設（worst case scenario）”，將參與集中申報的中國國企和國資委監管的其他同行業或存在關聯的國企視爲一個經濟集團，並以該經濟集團內各實體合併計算的整體營業額和競爭效果作爲經營者集中申報和經營者集中競爭效果評估的基礎，由此導致赴歐投資的中國國企面臨嚴峻的反壟斷審查壓力和沉重的投資成本。

面對中國國家資本的持續涌入，歐盟採取了既歡迎又審慎的態度，歐盟委員會適用競爭政策的過程也出現了一定程度的傾向性。在歐盟委員會反壟斷執法重壓之下，中國國企通常窮盡最大努力提出合理的抗辯理由，但收效甚微。這些抗辯理由通常無法阻止歐盟委員會對中國國企採取“最壞情形假設”，甚至在部分案例中出現附加結構限制性條件的不利結果。歐盟反壟斷執法機構在涉及中國國企的集中案件中廣泛適用單一經濟實體規則，對中國國企赴歐投資構成嚴峻挑戰。在排除避免赴歐投資的底線策略的前提下，如何在現有歐盟體制中提出更加具有說服力的抗辯理由和應對策略，以盡最大可能維護自身在域外投資的正當權益，是 中國國企當下在歐洲乃至更多國家開展投資併購、推進經濟往來不得不直面的重大課題。

二、單一經濟實體規則的分析：緣起與挑戰

（一）規則緣起：經營者自治

單一經濟實體規則發端於1970年前後歐洲反壟斷執法機構和司法機關就經營者自治與壟斷協議構成的問題作出的相關決定和判例。1969年，歐共體委員會在“Christiani & Nielsen案”中初步提出“經濟實體”規則。本案中，歐共體委員會認爲，母子公司之間形成的企業內部共謀不構成《歐洲經濟共同體的條約》第八十五條第一款（即《歐盟運行條約》第一百零一條第一款）規定的壟斷協議，因爲該條款的適用須以相關經營者之間存在可能受到限制的競爭爲前提。從經濟角度而言子公司相對於母公司能否實施自治行爲而非“經營者具有法人資格”是判斷涉案經營者存在獨立經營或競爭關係的決定性條件。從涉案經營者的治理情況來看，Christiani & Nielsen集團內的母公司有權任命子公司的管理層、決定子公司的行爲。因此，歐共體委員會認爲涉案的Christiani & Nielsen集團內母公司和子公司構成不可分割的經濟實體（economic entity）。1970年，歐洲法院在Centrafarm v. Sterlingu一案中以判例的形式再次明確，如果子公司沒有真正的自由來決定其在市場上的經營行爲，並且如果母公司和子公司之間的協議或協同行爲僅僅涉及經濟單位內部任務的分配，則不適用《歐洲經濟共同體的條約》第八十五條。

單一經濟實體是以受到決策中心控制的、缺乏獨立決策權的實體爲主體構成的經濟集團。在規則本源上，單一經濟實體規則以市場經營活動中的子公司是否能夠獨立於母公司實施自治爲根本路徑。一方面，“經營者”概念強調了實體在市場經營活動中的經濟屬性，淡化了實體在公司法律層面的法律人格；另一方面，利用這種“實質重於形式”的手段，將經營者的“獨立決策權”作爲決定性因素引入到對多經濟實體之間是否存在經營自由乃至競爭關係的解釋中，最終目的在於解決歐盟競爭法是否適用以及如何進行分析的問題。

（二）理論緣起：企業的邊界

企業邊界的確定決定了一項交易是否導致控制權變更、參與集中的經營者是否具有獨立決策權，作爲是否構成經營者集中、是否納入歐盟委員會管轄範圍的先決條件，由此構成單一經濟實體規則的理論基礎。

企業的邊界就是其調配資源的能力的極限，這種資源調配能力可以從經濟和法律兩個方面進行理解。在經濟學方面，企業擴張止於企業內部組織一筆額外交易的成本等於通過公開市場完成同一筆交易的成本。在企業外部，資源配置由一系列市場交易所構成的價格機制決定，交易價格變動決定企業的生產活動，而在企業內部，市場交易和伴隨交易發生而日趨複雜的市場結構被企業管理和計劃指令所取代，企業的邊界存在於企業最大化資源配置能力、將外部成本內部化的邊際；在法學方面，從實體的控制能力上看，企業自身的“公共性”決定企業的邊界：企業的公共性越強，企業獨立參與市場經濟和社會治理的程度就越深。企業的公共性通常取決於股東數量、股東差異化和股東加總意志的複雜化程度，企業實際經營過程中在對外關係、公司機會、會計覈算、人事任免、意志形成五個要素上是否獨立於股東，以及公司的財產組成是否涉及多元利益相關主體等條件。

（三）挑戰緣起：歐盟對中國國企管轄的擴張

規則需要通過法律制度實施，單一經濟實體規則的域外效力來源於經營者集中制度。歐盟委員會通過《歐盟合併條例》和《歐盟合併管轄通知》與控制權轉移相關的條款實施單一經濟實體規則，對影響歐洲經濟區的經營者集中行使管轄權。例如，根據《歐盟合併條例》第三條關於經營者集中定義的規定，發生長期的控制權變更時，視爲經營者之間產生了集中。同時，該條第二款爲“控制權”設置了寬泛的定義，通過所有權、資產使用權或具有決定性影響的權利，存在對某一經營者施加決定性影響的可能性即構成控制。因此從理論上講，任一國家的全部國家所有權的企業，均應當構成一個經濟集團。但是，如果將一個國家內全部國有企業徑自視爲一個經濟集團，那麼，根據母子公司/姊妹公司的經營者集中豁免規則，這一“國企集團”內部發生的所有合併當僅構成經濟集團內部重組，而不構成經營者集中，由此將排除歐盟委員會對同一國家所有國有企業之間經營者集中的管轄權。

歐盟認識到上述以《歐盟合併條例》建立的合併控制框架在適用於國有企業時產生了明顯的不兼容，因此將控制權評估從“法律上的控制”限縮到“事實上的控制”。故在國有企業集中的管轄方面，《歐盟合併條例》序言第二十二條建立的與構成一般性經營者集中的“控制權”考量不同的“獨立決策權”例外：即在國有企業語境下，應當考慮的是“構成具有獨立決策權的經濟單位”的經營者。對此，《歐盟合併管轄通知》進一步指出，儘管構成控制權收購的兩個經營者由同一國家或公共機構所有，如果兩個經營者併購之前是具有獨立決策權的不同經濟單位的一部分，其併購將被視爲構成集中，而不是內部重組。“獨立決策”取決於一個國有企業與其他國有企業之間不存在任何協調，而如果某些國有企業隸屬於同一獨立的商業決策中心，那麼這些國有企業的營業額應當被視爲相關企業集團的一部分。

控制權評估從“法律上控制”到“事實上控制”的轉變，導致執法實務中歐盟委員會的評估過程從依賴於形式性的控制權結構轉向強調實質性的溝通、協調方面的證據。然而，在歐盟委員會看來，查明和彙總中國國資委對國企進行實際協調的證據極爲困難，歐盟委員會往往無法根據提交的證據確定中國政府對國企決策的影響，再加上歐盟一貫對中國國有資本輸入抱有警惕，歐盟委員會採取“最壞情形假設”，擴張經營者集中審查的管轄權，進而損害反壟斷執法謙抑性和公正性。例如，在2016年中廣核集團和法國電力公司共同控制NNB公司案中，由於中廣核集團在歐洲的營業額很少，如果中廣核集團被視爲獨立於其他中國國企，歐盟委員會就無法對這筆交易行使管轄權。隨後，歐盟委員會認定，所有能源行業的中國國企應當被視爲一個單一經濟實體，致使中國國企集團的營業額達到了歐盟經營者集中申報的門檻，從而實現歐盟的管轄權。

三、單一經濟實體規則抗辯：中國國企的應對路徑

（一）國資委與國有企業相對獨立性證成：分析法學視角

認定中國國資委對中國國企存在“控制”關係從而否認中國國企具有獨立決策權，是歐盟委員會將中國國資委所屬多個互無股權關係的中國國企納入單一經濟實體的根本原因。實務中，歐盟委員會通過分析《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》中關於國資委、國企之間權責劃分的條款，以及國資委網站上關於其機構職能的介紹信息，作爲拒絕認定中國國企具有獨立決策權的考量因素和關鍵證據。因此，理解國資委與國有企業之間的權力—責任（power-liability）關係構造，是單一經濟實體規則抗辯的第一步。

權力和責任是美國分析法學家霍菲爾德建立的法律概念矩陣中的一組相關概念，權力是指A能夠通過自身的行爲在A與B或B與第三人之間創設法律關係，責任是指B應當承受A通過自身行爲所創設的A與B或B與第三人之間的法律關係。通過分析國有資產相關法律法規的條款構成得知，國資委與國有企業在權力創設路徑上並不存在從屬關係。國資委履行出資人職責的監管權力與國有企業自主經營權力形成各自的權力—責任的自洽、構成獨立的法律關係，是二者相對獨立的根本原因。根據《企業國有資產法》第六條和第十六條之規定，以國家權力爲核心，國資委履行出資人監管權力與國有企業自主經營權力分別、直接源於國家權力的創設；相應地，依照《企業國有資產法》第十四條、第十七條和《企業國有資產監督管理暫行條例》第十一條、第十四條的規定，國資委和國有企業分別承擔了審慎履行出資人職責和以經濟效益、保值增值爲底線經營國有資產的責任，國資監管與國資經營的權力構造實爲兩條源於國家權力的平行線，是圍繞國家權力分別建構的兩個包含權力－責任關係的、獨立的法律關係。

（二）國家所有權可以且應當參與國企治理：公司法學視角

伴隨着參與市場經濟、社會治理程度的加深，企業逐漸從私人股東融資的工具演化爲獨立參與社會運行的市民實體。在企業功能和屬性不斷擴張並複雜化的過程中，股東逐漸失去對企業直接進行經營管理的能力，股東不得不通過“委託—代理”機制將經營管理權從所有權中分離並委託董事行使，企業逐漸具有獨立於股東的意志。基於上述董事會中心主義的演進過程，有學者指出，如果公司是一個獨立的實體，那麼作爲公司終極決策權的剩餘控制權應當由董事會掌握，股東只能通過選任董事、章程和訴權實現對股權的維護。如果股東對公司策略性商業行爲行使決定性影響力，則公司沒有決定其市場行爲的真正自由，即使股東可能實際上不行使其影響力，公司的表面自由也將僅存在於母公司的寬限期，隨時可能改變。正因如此，《歐盟合併管轄通知》特別指出，國家作爲公共機構而非股東，行使僅限於保護公共利益的權力不構成《歐盟合併條例》意義上的控制權，因爲上述權力的行使不存在對經營者的經營行爲施加決定性影響的目的和效果。

然而，“終究股東纔是公司的所有者”，董事會中心主義的出現不是對股東會中心主義的取代，而是互補。股東在企業治理中仍然發揮重要作用。對於國有企業治理而言同樣如此，任何國企都不能享有完全剝離於國家所有權的決策權。原因在於，爲了維護國家作爲股東在國企中的利益，國家投資者需要通過選任董事、行使董事會投票權等方式參與公司治理，這是公司法關於公司治理的基本要求，也是國有制/全民所有制下主權者通過政府代理人蔘與國家資本管理的主要途徑。而如果承認國家需要在國企中保留投票權，那麼，國家將始終有權影響國企的商業決策，這適用於所有國有企業，無論其國籍如何。

因此，國家需要通過符合公司法的公司治理機制參與國有企業的商業決策。作爲主權者的代理人，政府及其授權的國資委履行出資人的職責，而出資人法定權利的行使，也只有以公司治理下股東行權方式最爲合理、合適。歐盟當局執着於所有權與控制權嚴格分離，實際上是要求中國國家及國家所有權的受託人放棄依照公司法參與國企管理的股東權利，不僅與現實的公司治理需求不相符合，偏離了董事會中心主義的核心要義，也不是有效率的公司治理方式。

（三）國資委不具備協調國企之間競爭的能力和動機：反壟斷法學視角

執法實務中，歐盟委員會從能力和動機兩方面對單一經濟實體的邊界進行認定：第一，企業的最終控制實體具有在其控制範圍內協調其控制的企業之間競爭的動機；第二，企業的最終控制實體具有完成協調的能力。在涉中國國企的單一經濟實體案件中，這種執法思路旨在判定中國國資委能夠且積極對中國國企之間的競爭進行協調。但是，事實上，在中國司法轄區，中國國企之間的併購行爲並未因爲這些國企由同一國資委履行出資人職責而享有集中申報豁免，參與集中的中國國企也無意通過“資產重組”或“姊妹公司”的名義規避境外司法轄區的經營者集中審查。相反，在中國北車與中國南車、中國中化與中國化工、中船工業和中船重工等由國務院國資委履行出資人職責的中央企業之間的併購交易中，中國國企均履行了中國和其他境外法域的經營者集中申報，並獲得境內外反壟斷執法機構的審查批准。除此之外，基於相關的反壟斷法理，同樣無法得出中國國資委和中國國企構成單一經濟實體的結論。

首先，從國資委基本屬性而言，正因爲中國國資委不構成反壟斷法意義上的經營者，由同一國資委履行出資人職責的國企之間的併購交易才從未被認定爲企業內部重組或姊妹公司合併，不構成《反壟斷法》第二十七條規定的同一經營者控制下母子/姊妹公司併購的申報豁免情形。

其次，國資委不具備對國企之間的競爭進行協調的能力和動機。第一，如果國資委能夠像指揮內設部門或分/子公司那樣完美協調國企之間的競爭，那麼這些國企完全沒有必要採取併購這樣的市場行爲；第二，從中國國有資產方面基本的立法目的和政策導向可以看出，國資委以“發展和壯大國有經濟，實現國有資產保值增值”爲核心目標之一，其主要任務就是保障、刺激國企管理自主權，確保良好的公司治理。

再次，我國堅持強化競爭政策基礎地位。相應地，其他經濟政策的制定和實施，應當堅持與競爭政策不牴觸和非歧視的原則。國資委作爲公用領域產業政策的制定者之一，不僅負有推動公用產業內部競爭的職責，還承擔消極職責，不制定和實施妨礙競爭政策的產業監管政策。

（四）獨立決策權的考量與證明：以國企內部審批權限爲核心

如上所述，企業實際經營過程中的股東差異性、會計覈算、人事任免和意志形成等是判斷公司獨立決策權的核心要素。實務中，這些核心要素的實現通常取決於公司內部的章程、協議、制度、人事、授權等機制，且直接由不同職級和職能的管理人員形成的審覈、審批流程執行和落實。而在經營者集中申報中，反壟斷執法機構通常會要求經營者提供股權結構圖、年度財務會計報告、合作協議等涉及公司宏觀治理層面的資料以瞭解經營者所在集團的架構和獨立決策情況。然而，從最大程度避免假陽性錯誤的角度出發，反壟斷執法機構還應當重點關注經營者的內部層級、內部制度、內部決策流程，才能直接瞭解經營者的獨立性和公共性。例如，一個公司的投資決策制度可能包含類似於“某一金額以下的投資由該公司進行審批決策，高於該金額的投資則由母公司、集團公司進行審批決策”的規定，而公司是否按照制度規定完成決策審批流程並提供相關證據，則可以證明該公司是否具有獨立決策權。相應地，在歐盟單一經濟實體規則的審查過程中，中國國企可以通過提交內部審批權限的制度文件，證明企業的重大決策、會計覈算等機制限於所在集團內部，不會上升到國資委層面，進而作爲單一經濟實體規則抗辯的依據。

（五）摒棄“結構主義類推”的執念：被規避的效果審查標準

由上所述，歐盟委員會在執法過程中執着於否定中國國企的獨立決策權，甚至於寧可採取雙重標準，也要對中國國家所有權的擴張進行遏制，這種執法邏輯不由得讓人聯想爲20世紀30年代“結構主義”“大即是錯”的類推版本。無獨有偶，在中國政府通過WTO爭端解決機制對美國政府針對部分中國產品徵收最終反傾銷反補貼稅提起申訴的案件（DS379）中，美方和WTO爭端解決機構設立的專家組同樣主張堅持“結構主義類推”，執着於“規制”中國國企的國家屬性，將中國國有企業和國有商業銀行統一認定爲“公共機構”，即“被政府控制的實體”，從而構成提供補貼的主體，應當被徵收反傾銷和反補貼稅。然而在該案中，WTO上訴機構並未支持上述觀點，而是主張以“是否履行具有國家屬性的行爲”而非國有屬性本身解釋“公共機構”。“公共機構”是“被賦予或履行政府職能和權限的實體”，除非國有企業和國有商業銀行在承擔或履行政府職能或權限，否則不能被認定爲“公共機構”。這種關注“履職/行爲”而非“身份/結構”的執法路徑爲應對歐盟單一經濟實體規則提供了抗辯路徑。正如“反壟斷法只是禁止濫用市場支配地位，而不是禁止市場支配地位”一樣，“根本問題不是如何控制中國國資委和中國國企的結構性聯繫，或者是如何界定中國國企並使其適應歐盟法律框架，相反，問題是確定國家所有權的反競爭效應。”

歐盟委員會歧視性適用單一經濟實體規則的底層邏輯是未完成充分論證即徑行認定國資委能夠對國企之間的競爭進行協調，體現在：第一，將本應在進一步審查階段考慮的協調效應要素納入經營者集中申報管轄階段進行考察；第二，未對限制競爭效果進行認定即直接推定協調效應的存在。

通常而言，合併是否會增強參與合併的國企在合併後同其他國企進行協調的動機或能力，且這種協調能否直接歸因於國資委的行爲，均需要在進一步審查階段予以論證。進一步審查階段區別於申報管轄階段的主要原因，就在於進一步審查階段規定了較之於後者更加充分和嚴格的論證要求，即對競爭影響的論證。“經營者集中審查過程中最重要的考慮因素是對競爭影響的關注。”《歐盟合併條例》確立了“實質性妨礙有效競爭”的審查標準，對建立或加強市場支配地位和實質性妨礙共同市場或其重要組成部分的有效競爭的集中進行控制。在後續發佈的各項指南文件中，歐盟委員會將評估集中的限制競爭效果作爲審查框架的重要考慮因素。儘管在申報管轄階段，確實需要對經營者所屬的經濟集團範圍進行考察，以確定參與集中的經營者的營業額。但是，相比於進一步審查階段，申報管轄階段的考量明顯應當更加謙抑，因爲兩種程序的證明材料要求、證明充分程度和當事人抗辯機會存在明顯差距，歐盟委員會的底層邏輯實質上在未經過進一步審查階段並對限制競爭效果進行充分考量的基礎上，直接得出原本應當在進一步審查階段得出的結論，而且還是對當事人不利的結論。質言之，歐盟反壟斷執法機構應當摒棄“結構主義類推”的執念，儘早回到解決經營者集中審查根本性問題的正確路徑上。

四、結論

單一經濟實體規則及其延伸的“最壞情形假設”已成爲中國國有企業赴歐投資的重大阻礙，甚至成爲部分非主流反壟斷司法轄區參照適用的對象，以至於成爲中國國企在非歐美的其他國家投資的掣肘。對於“走出去”的中國國企而言，“獨立法人人格”等傳統的抗辯理由在理論和實踐上均缺乏足夠的說服力。因此，在反對歐盟反壟斷執法機構針對中國國企的執法存在的雙重標準之外，對單一經濟實體規則的問題進行探源，在學理和法理層面對國資委與國有企業之間獨立決策的問題進行研究和解釋，以更加具有說服力的分析和證據作爲單一經濟實體規則的抗辯，以盡最大可能維護我國國企域外投資的正當權益。

注：因字數關係，註釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發原文。

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