承諾賄賂案件的行賄款是否應予追繳沒收？（上）

本文作者：樑雅麗 傅慶濤

在承諾賄賂案件中，行賄人爲實現請託事項，併爲了逃避法律追究，可能會向受賄人承諾在未來交付行賄款物。對該尚未被受賄人實際取得的款物，如何認定其性質、應否追繳沒收與當事人的財產權益密切相關，由於相關規定缺失、理論思考貧乏，這一問題也極大困擾了司法實務工作人員。爲釐清這一現實問題，筆者擬從可供追繳、沒收的涉案財產範圍着手，比較受賄既遂、未遂狀態下相關款物的區別，進而分析承諾賄賂案件行賄款物的性質和適用條件，並對行賄人將行賄款物再用於投資、行賄人不認定爲受賄等特殊情形展開討論。

一、承諾賄賂案件行賄款物的性質

對承諾賄賂案件行賄款物性質的討論，須從受賄既遂案件行賄款物性質的研究開始。《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”這是對於犯罪物品處理的實體法依據，據此應予追繳（責令退賠）、沒收的財物包括三類：違法所得、違禁品、供犯罪所用本人財物。除了依據刑事訴訟法規定可能扣押、沒收部分證物外，刑法再無應予追繳、沒收的財產規定，任何機關均無權創設新的追繳、沒收財產類型。

1.受賄既遂的行賄款物系受賄人的違法所得

“任何人不得從自己的錯誤行爲中獲益”(No one can take advantage of his own wrong)，這是一條古老的法律諺語，也是現代世界各國普遍接受的法律原理。追繳（責令退賠）犯罪分子的違法所得，禁止罪犯通過犯罪行爲獲取非法利益，是世界各國通行的做法。根據我國現行刑法規定，判處追繳或者責令退賠違法所得，既可以通過對被告人定罪量刑的一般訴訟程序，也可以通過針對犯罪嫌疑人逃匿、死亡的特別程序。需要指出的是，目前我國刑法、刑事訴訟法律體系對追繳、沒收是混用的，《刑法》第六十四條的“追繳”系與“責令退賠”並列相稱，該“追繳”違法所得實系對違法所得的“沒收”。筆者認爲，隨着刑事立法的精密化和刑事裁判涉財產部分執行的規範化，應當明確追繳、沒收、退賠的區別，追繳是追回違法所得、彌補財產損失的手段，追繳的財產應當用於沒收（上繳）或者退賠，對通過刑事裁判未能追回全部違法所得的應當判處“繼續追繳”。

在受賄既遂的情形下，行賄款物已經交由受賄人支配、控制。對於受賄人來說，系其利用職務便利索取或者非法收受的違法所得。該違法所得既可以是特定物，也可以是種類物，受賄人取得後既可能單獨保管，也可能與其個人合法財產混同。但不論如何，基於禁止犯罪分子通過犯罪非法獲利的原則，依法應予全部追繳。對於違法所得與個人合法財產混同無法區分，且在審判前無法追繳到位的，應當依法判處繼續追繳，並通過執行程序以犯罪分子的個人合法財產替代履行。

2.承諾賄賂案件的行賄款物不是違法所得或者違禁品

違法所得係指受賄人已經實際取得，而不應擴大解釋爲將來可能取得。從刑法精神來說，誰都不能通過違法犯罪而獲利，誰實際得利則從誰處追繳，因此《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十一條規定，對於被執行人（犯罪分子）對贓款贓物失去控制、第三人非以善意方式取得的，應當依法予以追繳。而且在受賄案件中，受賄與行賄系對合關係，對於受賄人尚未實際取得的財物，一定存在行賄人虛假承諾、事後反悔、相關財物毀損滅失等可能，從而導致受賄人最終不能實際取得，如果就此認定行賄人承諾行賄的款物爲受賄人的違法所得，則存在根本無法從受賄人處追繳的悖論。因此，在承諾賄賂案件中，只要受賄人尚未實際取得行賄款物，就不能認爲受賄人有違法所得。對於行賄人來說，除行賄人系以違法犯罪所得用於行賄的情形外，行賄人都是將其合法所得用於違法犯罪，因此行賄款物也不能說系行賄人的違法所得。

一般來說，行賄款物也不可能是違禁品，違禁品由於不具有市場交換價值，難以認定受賄金額。違禁品指法律規定禁止私自制造、運輸、買賣、持有的物品，如槍支彈藥、爆炸物品、麻醉藥品、淫穢物品等，由於“違禁品”具有危害社會的性質，國家不允許私人擅自持有、使用，對司法機關在刑事訴訟活動中查獲的違禁品，一律強制沒收。

3.承諾賄賂案件的行賄款物可認定爲供犯罪所用本人財物

根據刑法理論和我國《刑法》規定，犯罪形態除了犯罪既遂，還包括犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂，行爲人只要爲犯罪準備工具、製造條件，不管之後中止犯罪還是犯罪未遂，其行爲即構成應受刑法懲治的犯罪。但在犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂形態下，行爲人尚未有違法所得，但有可能已爲犯罪提供工具、準備資金，該提供的工具、準備的資金由於遭受犯罪污染而成爲“涉案財產”，並經審判程序依法認定爲贓款贓物，從而被沒收。供犯罪所用本人財物，一般指犯罪工具，但也包括爲實施犯罪專門提供的資金、爲實施犯罪所作用的特定財物等。

對於賄賂犯罪來說，行賄款物本系行賄人所有，但在其交與受賄人時起，相關款物即由行賄人支配、控制轉爲受賄人支配、控制，而成爲受賄人的違法所得。但承諾賄賂犯罪所不同的是，行賄人只是承諾在未來某個時間將款物交付受賄人，在交付之前款物仍由行賄人支配、控制，因此款物的所有權尚未完成轉化，即一直停留於行賄人本人財物的狀態。在財物的具體樣態上，行賄款物雖然不能被重複用於實施犯罪，但由於系專門爲實施賄賂犯罪所提供，係爲實施犯罪所專門提供的資金或所作用的特定財物，相關款物如符合相關條件，應依法認定爲“供犯罪所用本人財物”予以沒收。

二、承諾賄賂案件行賄款物予以沒收的前提條件

追繳違法所得的法理基礎在於，禁止犯罪分子通過違法犯罪獲利。但沒收供犯罪所用本人財物的法律基礎則在於，剝奪犯罪分子的再犯能力，防止相關財物被再次用於實施犯罪。因此，《刑法》第六十四條規定，違法所得應予追繳（沒收上繳國庫）或者責令退賠給被害人，但對於違禁品和供犯罪所用的本人財物，則直接規定予以沒收。刑法對沒收供犯罪所用本人財物的規定較爲原則，但不代表追繳、沒收措施可以肆意適用，其適用應符合相關條件，不能侵害財產所有人的合法財產權益。在承諾賄賂案件中，該財產所有人係指行賄人。

1.“行賄款物”認定符合刑事證據標準是沒收的前提

“涉案財產”一詞是偵查機關對與案件有關的財產的統稱，涵蓋了違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物三類。刑事訴訟程序確定“涉案財產”，是爲了對與案件有關的財產及時採取措施，達到固定犯罪證據、及時收繳違法犯罪所得的目的。查封、扣押、凍結到案的涉案財物應當依法隨案移送，偵查機關、公訴機關均不得擅自處理。對隨案移送的涉案財產，法院應當在查明事實基礎上對財產權屬作出認定。因此，在刑事訴訟程序中，“涉案財產”的範圍是動態變化的，從偵查階段對所有可能有關的財產採取強制措施，到審判階段對隨案移送的財產作出處置，從而最終確定具體財產是否屬於“贓款贓物”。對賄賂犯罪來說，調查機關、偵查機關可以查封、扣押、凍結涉嫌的行賄款物，但相關款物只有經法院審理程序依法認定爲“贓款贓物”，纔可被追繳、沒收。在這個意義上，任何審判前的強行扣劃或者涉案財物不隨案移送處理，都是違反刑事訴訟法規定的。

在現代刑事訴訟中，財產權與人身權是當事人的兩大基本權利，應當受到法律正當程序的保護。犯罪事實認定清楚、證據確實充分是刑事訴訟的基本要求，對涉案款物的性質和處理同樣應當遵循認定事實清楚、證據確實充分的要求。“認定財產系非法取得要求證據確實、充分。涉案財產調查屬於刑事訴訟程序的一部分，應遵循與定罪量刑同樣的證據標準。”[1]《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》明確了庭前會議、庭審調查、庭審辯論等階段對被告人財產、涉案財產的查證程序。因此，對於承諾型受賄來說，認定爲行賄款物的事實要清楚，證據要達到確實、充分的程度，並排除一切合理懷疑。在承諾賄賂案件中，由於現實存在的種種不確定性，更應依法排除行賄、受賄雙方提出的其他可能，如排除行賄人有無開空頭支票的可能，包括雖承諾給付但實則已被自用，或者相關款物已因個人使用導致所承諾的價值降低等。

2.可用於沒收的行賄款物應當特定化

“供犯罪所用財物”應解釋爲“直接且專門供犯罪使用的本人財物”，係爲專門或主要用於犯罪所用的財物，認定“供犯罪所用財物”應當與犯罪建立起密切聯繫，財物對於犯罪的實施起到決定性或促進性作用。[2]因此，對於被告人雖在實施犯罪時使用，但財物與犯罪關聯不大，被告人僅系偶爾使用或主要被作日常生活使用的，不應認定爲“供犯罪所用財物”。對此，最高人民法院指導性案例認爲，對於專門用於犯罪的財物，可從以下兩方面進行判斷：第一，財物與犯罪應該存在直接或者密切聯繫。所謂直接聯繫就是該財物對犯罪行爲或結果的發生起到決定或者直接作用，或者說該財物是實施或者完成犯罪行爲的必要條件或重要條件。第二，被告人有將財物用於犯罪的主觀認識。“供犯罪所用”是被告人在主觀上對財物用於犯罪有明確的認識，繼而積極主動的在犯罪中使用該財物。[3]

對賄賂犯罪來說，供犯罪所用的行賄財物應當是特定的，即專門被用於行賄犯罪。不管是既遂還是未遂，不管是現實交付還是承諾交付，款物都應當被特定化，否則就無法實現“直接且專門供犯罪使用”這一目的。在承諾賄賂案件中，特定化的方式有很多，對於物來說就是用於行賄的特定物，對於錢款等種類物來說，可能會以專人保管、專門賬戶保管、專項投資等方式確定。但無論如何，承諾行賄款物如果不能被特定化，即與行賄人的其他款物混同，就無法區分出哪些是“供犯罪所用財物”，即無法確定爲贓款贓物，從法理上來說自然不再具備被追繳、沒收的可能性。

對於違法所得來說，作爲贓款贓物的原物已不存在或者與其他財產混同，則不存在追繳原物的客觀可能，而只能判決“繼續追繳”，並在執行程序中以被執行人的合法財產替代履行。對此，最高人民法院的意見是：刑事判決雖判令追繳、退賠“贓款贓物”，但該贓款贓物之原物已不存在或者已與其他財產混同的，被害人的損失只能與其他債權按損失性質（通常爲普通債權）有序受償。[4]當然，爲了嚴厲打擊刑事犯罪，對於被告人將違法所得用於家庭生活的，可推定爲家庭成員知情或不反對，並准許從被告人的家庭共同財產處追繳，這是一種法律的技術性策略。根據《刑法》第六十四條的規定，可供追繳、責令退賠的只有違法所得，供犯罪所用的本人財物只能判決沒收，即如果原物不存在或者與其他財產混同而不能區分，則喪失了其作爲供犯罪所用本人財物的資格，從而在客觀上無法實現被判決沒收的目的，更不能後續通過執行程序被“繼續追繳”。因此，在承諾賄賂案件中，行賄款物自始不具備特定性或喪失其特定性的，不應再作爲“供犯罪所用本人財物”被沒收。進而言之，如果行賄、受賄雙方只是籠統約定將來支付特定金額，但並未約定交付前的保障、保管措施的，由於行賄款物不具備特定物的特徵，也不能被作爲“供犯罪所用本人財物”被沒收。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人爲換取不起訴或爭取較輕處罰的情節，自願以其個人合法財產替代退贓，則另當別論。

註釋：

[1]田文昌主編：《刑事辯護教程（實務篇）》第611頁，北京大學出版社2023年版。

[2]參見馮文傑：“比例原則視野下犯罪工具沒收的實質解釋”，載《法學家》2022年第2期。

[3]參見王琪軒：“郗菲菲、李超、蔣超超、林愷盜竊案——‘供犯罪所用的本人財物’的司法認定”，載《刑事審判參考》(總第120集)，法律出版社2020年版。

[4]參見2024年2月29日《人民法院報（理論週刊）》“法答網精選答問（一）”關於問題5的解答。