觀鑑談》此國旗非彼國旗，北檢太「有才」？
自由臺灣黨黨主席蔡丁貴2017年2月28日在自由廣場焚燒國旗、衝撞滅火員警，臺北地檢署調查後，認爲蔡焚燒的國旗難以認定是法律規定的國旗，罪證不足，作出不起訴處分。焚燒國旗是否涉及憲法上對言論自由的保障，各界已爭議與討論多時，但是北檢以此理由而不予起訴，恐爲空前之舉，也讓人留下政治上的無限遐想。
近來損毀國旗的幾個案例回顧
到底焚燒國旗有沒有違法，依照刑法第160條第一項：「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」確實有針對損毀、污辱國旗、國徽的處罰規定，但是這幾年在實務上不同的判決，卻也讓國人無所適從。
2015年10月10日國慶日當天下午，一對陳姓情侶與友人在新北市永和區中正橋上持美工刀、剪刀割毀懸掛在橋上的中華民國國旗10餘面，檢方依侮辱國旗罪起訴3人。一審新北地院簡易庭判3人各拘役20天，二審的新北地院依言論自由改判無罪，新北地檢不服提出上訴。2016年11月6日高院合議庭則認定新北地院行使違憲審查，侵越司法院大法官職權。但認爲毀損國旗罪有牴觸憲法疑義，因此，裁定停止訴訟並聲請釋憲。
2015年10月28日，支持臺獨男子陳儀庭，於北市228公園焚燒中華民國國旗，被判處拘役20天。這對陳姓情侶檔當日也和其他朋友也剪破光復橋上國旗，被臺北地院判刑3月，得易科罰金，但案件仍上訴高院審理中。
2016年6月陳儀庭發監服刑當天，其女友陳妙婷與臺灣國成員赴臺北地檢署門口焚燒國旗聲援，臺北地檢署依刑法侮辱國旗罪將2人起訴，距離前案高院提出釋憲僅兩天之隔。
一般而論，過去檢方面對損毀或焚燒國旗案件時，都會依刑法160條侮辱國旗罪加以起訴，通常地方法院也會判處拘役，得易科罰金。前述以言論自由判決陳姓情侶無罪之二審法官，實屬特例。因爲既然《刑法》有此明文規定，法官只能依法論斷，不能創法或造法而逾越憲法上權力分立的界線。若認爲法律有牴觸憲法之虞，應該採取與高院法官相同的作法，停止審判，並聲請大法官釋憲。
世界各國針對侮辱國旗制定相關法律者，所在多有。但臺灣最常援引的就是美國最高法院在1989年德克薩斯州訴強森案（Texas v. Johnson），美國聯邦最高法院最後認爲焚燒國旗是言論自由表達的一種方式（學說上又稱爲象徵性的言論，symbolic speech），受到憲法第一修正案的保障。這個觀點在1990年美國訴艾克曼案（United States v. Eichman）中再次獲得確認。
但是這個判決在美國卻不是毫無爭議的。就算1989年聯邦最高法院的那次判決，也是以5:4的票數通過，反對的四位法官更留下不同意見書表達立場。1990年的判決也同樣是5:4的一票之差通過，顯示透過毀損或焚燒國旗作爲一種言論自由的表達，即便在美國國內都仍舊存在嚴重的分歧。包括現任總統川普也主張要對焚燒美國國旗者加以處罰，而支持這種主張的民意更不在少數。美國衆議院也多次採取修法行動並獲得超過2/3的衆議員投票支持，只是最後卡在參議院未能通過，但是參議院對立法處罰侮辱國旗的支持票，卻也日漸增加。未來，這個議題恐怕仍將繼續成爲美國立法與司法權間角力對抗，以及民衆持續關心的焦點。
蔡丁貴焚燒國旗未遭起訴的問題
回過頭看檢視一下蔡丁貴不起訴的理由。北檢此次「一反」過去對類似案件的立場，以難以證明蔡所焚燒的國旗，確實符合法規所訂定的比例、圖形、顏色等理由，實在頗有「新意」。但是我們不禁要懷疑，前面陳姓情侶的案件，檢方又如何認定其所焚燒或毀損的國旗，符合《中華民國國徽國旗法》第2到4條所定之比例、圖形與顏色呢？蔡某當日焚燒之國旗難道非於市面所購得，而是自己所做？若非如此，又怎會不符相關規格？而且當陳姓情侶與蔡某均自認焚燒或毀損的是中華民國國旗時，何以檢察官眼中看到的「此」國旗非「彼」眼中看到的國旗？
當然，今天就算檢察官個人支持保障言論自由，認爲法律有牴觸憲法的疑義時，但依法檢察官並沒有辦法如同法官一樣，享有聲請大法官釋憲的權力。但是，用前述這種理由來回避《刑法》的明文規定，只能說該案的檢察官實在太「有才」！
北檢此舉不免再次引發政治聯想
當然我們樂見大法官能對此問題做出決定性的解釋，或是由立法院提案修改該條規定，讓法官與民衆能夠有所依循。以今天民進黨掌握立法院多數席次的情況，修法肯定絕非難事，過去也不是沒有提案。但畢竟國徽國旗有政治上的高度敏感性，任何的修法，勢將引發更多政治上的紛擾，民意是否支持這種行爲恐怕也是未知數。
倒是北檢這個不起訴的決定，已再度引發不少政治聯想。過去國民黨團就曾質疑北檢辦案有政治立場，民進黨上臺後，大動作重啓調查「三中案」，緊咬馬前總統，馬前總統對此也感嘆「欲加之罪」。如今面對具有鮮明政治立場的政治人物，又做出了與過去以往不同的處分，理由讓人譁然，更讓人質疑是否政治護航。
而同樣是毀損國旗的行爲，有的起訴，有的不起訴，有的判刑，有的又無罪，司法缺乏一致性的標準，不僅執法的員警無力，一般民衆同樣無所適從！這也難怪民衆對司法的信任，始終沒沒太大的起色。
（作者黎家維爲國政基金會司法及法制組高級助理研究員、觀鑑談爲合作媒體)