湯文章／馬英九泄密案更審無罪判決看審判獨立
▲馬英九泄密案更一審判決無罪，認爲馬英九與黃世銘無共犯關係。（圖／記者黃克翔攝）
前總統馬英九經檢察指控2013年8月31日將時任檢察總長黃世銘向他報告，關於立法院長王金平司法關說案的偵查報告，泄漏給行政院長江宜樺、總統府副秘書長羅智強，9月4日再教唆黃將報告交付江宜樺，涉犯刑法泄密罪、通訊保障及監察法等罪。臺北地院認爲他是行使總統「院際調解權」，阻卻違法判決無罪，高院逆轉改判4月但遭最高法院撤銷，高院更一審於2019年7月12日判決無罪，全案因不可上訴而定讞。
全案系臺灣政壇最高層級人士涉案，又被隱喻涉及政爭，自爆發以來，備受各界囑目。臺北地院雖認爲馬英九泄密，卻拿憲法第44條的「院際調解權」來解套，但「院際調解權」講的是「院與院間的爭執」，這是司法關說案，跟院際間的衝突八竿子打不着，所以高院撤銷改判4月有期徒刑。
受惠於釋字第752號解釋結果，全案得以上訴最高法院，最高法院直指高院沒有明確交待泄了什麼密、泄密的對象是否同爲有權知道秘密的人，以及就算是泄了密，爲維護司法公信力，難道不能認爲是爲了增進公共利益而免責。孰料，發回更審後，完全不甩最高法院的指摘及黃世銘前案確定判決，就8月31日的行爲，逕爲認定「被告系被動接收，自不能誤導成被告藉總統身分達成操控取得應秘密資訊及個資」、「被告與黃世銘間並無共犯關係」。就9月4日的行爲，認爲是黃世銘自作主張向江宜樺報告，不是出自於馬英九的教唆。
從更一審的判決來看，法官並沒有否定黃世銘交給馬英九的專案報告等資料是秘密，只是一再強調馬英九沒有泄密的行爲。爲什麼沒有泄密行爲呢？因爲馬英九沒有把專案報告等書面資料，交給江宜樺、羅智強看，只是轉告有司法關說案。由於黃世銘交給馬英九的專案報告等資料，是基於偵查不公開原則才被認定爲秘密，所以不給閱就等於沒有泄密行爲，這個見解很巧妙的迴避了泄密罪的構成要件。可是馬英九是看了專案報告才知道有司法關說案，看了之後再轉述，應該也算是泄密行爲吧？高院這點判決理由，確實有點牽強！倒是最高法院發回意旨指摘，以及馬英九一再辯駁是爲了增進公共利益而泄密，判決理由未加詳述，殊屬可惜！
現行法律並無妨害司法公正罪，司法關說就算王金平、曾勇夫、陳守煌違反《公務員服務法》等相關規定，縱使要負行政責任，也沒有刑事責任，卻要以法律來維護這個嚴重妨礙司法公正與獨立的秘密醜聞，實在令人啼笑皆非，不知今夕是何夕！因此，儘速修正刑法增訂妨害司法公正罪，實在迫在眉睫！
更一審判決另一樣讓人驚豔的見解是，否定8月31日馬英九與黃世銘的行爲有共犯關係。因爲檢察官就該部分從未認定馬英九與黃世銘間有共犯關係，且起訴書並未就馬英九被動接受黃世銘所提供秘密資訊提起公訴，在這麼重大受矚目的案件裡，法官突然神來一筆，寫了這麼一大段，究竟是爲了表示什麼？實在看不出來。難怪臺北地檢的新聞稿譏諷該判決「對於起訴犯罪事實顯有誤認，且似未詳閱卷證」、「就未經起訴部分予以判決，而判決違背法令」，確實引人遐想！
更一審最有擔當的見解，莫過於否定9月4日馬英九有指示黃世銘向江宜樺報告，認爲是黃世銘自作主張向江宜樺報告，不是出自於馬英九的教唆。因爲在黃世銘泄密案的確定判決中，已明確記載「黃世銘於偵查中於102年9月4日『因總統馬英九之指示另行起意』犯罪」等語，且8月31日江宜樺因馬英九的轉告，已經知道司法關說案了，若非馬英九指示交待，黃世銘有必要主動再向江宜樺報告嗎？雖然各自審判獨立，難以苛責，但這在審判實務的運作規律中，極爲罕見。全案已不能上訴確定，可惜高院更一審判決對於最高法院發回意旨未置一詞，反而另闢蹊徑維持一審無罪判決。
就現行審判實務，最高法院是終審法院，鮮少有下級法院的見解膽敢違逆其看法，否則判決寫得再好，也只是做白工。高院更一審判決容有不少瑕疵，但本案或許出於不能再上訴，所以高院法官膽敢跳脫舊束縛，勇於表達自己的意見，這纔是審判獨立的真諦，畢竟審判獨立不只是不受外界干涉，更重要的是裁判者能夠抗拒內心的誘惑！
好文推薦
湯文章／郭瑤琪案，法官的自由心證有多自由？
湯文章／【遭冤訴以死明志】警察被休職，檢察官卻沒事？
●湯文章，東大國際法律事務所主持律師，國立東華大學財經法律研究所兼任助理教授，曾任法官，國立中正大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。