通姦除罪》婦女新知：有小孩一出生就成爲通姦證據
（編按：2020年5月29日司法院大法官公佈791號解釋，宣佈《刑法》通姦罪違憲，立即失效。以下收錄婦女新知的法庭之友意見書「部分」內容，發表於2020年3月27日，用八點理由論證《刑法》通姦罪廢除的必要。）
「通姦罪存廢與否？」早在1990年代，臺灣婦運即開始討論。
婦女新知基金會（簡稱本會）長期關注婚姻家庭平權與推動修法，多年來致力倡議讓婚姻關係迴歸民事關係與無過失離婚，免去婚姻外合意性交的刑事處罰，讓想離婚的人可以和平地離開婚姻，商量婚姻關係終止後的包括子女、財產與監護權等生活安排，也讓在婚姻外發展親密關係的人，不必揹負刑事犯罪的罪名。
推動廢除刑法通姦罪，並非贊同通姦，而是藉由去除刑事罪刑，避免國家刑罰的介入，讓人們能學習更健康的方式處理情感失落與親密關係，而非借用刑罰工具採取報復手段，錯失婚姻關係開展與終止的寶貴人生課程。
多年來，本會在各地舉辦多場座談會，邀請學者專家、團體代表與一般民衆共同交流；我們發現受到報章雜誌、影視戲劇傳媒的影響，許多民衆對於通姦罪的認知與實務運作有不少的落差，對於被告相姦罪的第三者，亦即「小三」的想像也趨於刻板。
▲ 婦女新知認爲，通姦罪只是給婚姻家庭「形式」的保障。（圖／記者林育綾攝）
因此，本會從《刑法》通姦罪存廢對於婚姻家庭與親密關係之影響，以及通姦罪在實務運作上的困境，提供下列八點建議：
一、通姦罪對婚姻和諧與健全家庭制度毫無功能
根據司法院大法官釋字第554號解釋，《刑法》通姦罪的存在乃是爲了維護「夫妻雙方之情感及信賴等關係」和「婚姻與家庭制度之倫理價值」，顯見大法官肯任現行通姦罪之保護法益爲「維護婚姻生活之和諧與健全之家庭」。
然而，司法實務界已有相關討論指出，實際上「保留通姦罪即可保障婚姻與家庭價值」是種迷思。
論者指出，實務上面臨最大的困難是界定「婚姻或夫妻信賴關係」何時遭到破壞？究竟是從精神外遇、愛撫、共浴、裸體擁抱、肛交、口交或性器官磨擦？足見通姦罪中的「通姦」或「相姦」的犯行難明確定義，以作爲刑罰的構成要件。
其次，一系列刑事追訴過程中，不論是先生髮現妻子與外遇男性裸體共浴聊天，或是妻子跟蹤先生到汽車旅館，抓到先生跟外遇女同事衣衫不整相處，在刑罰上都不足以舉證通姦「犯行」成立，但追訴過程中挖掘出的「裸體、衣衫不整、約會、曖昧話語」都已經證明夫妻雙方之情感與信賴關係早已破壞，如此婚姻也恐怕難以維持[1]。如此看來，《刑法》第239條通姦罪實無保護「夫妻雙方之情感及信賴等關係」和「婚姻與家庭制度之倫理價值」法益的功能。
當然，大法官在釋字第554號理由書裡也明確提醒，刑事訴訟法第239條但書讓配偶可以撤回刑事告訴的設計，足以避免通姦罪告配偶反而造成婚姻、家庭的破裂。然而此種論述忽略婚姻配偶之一方對婚外「小三」的追訴行動，仍無法迴避對配偶與小三「是否」通姦的討論。刑事訴訟法如此設計，最終只是方便使通姦行爲告訴不因共同被告而無進入程序之可能性，然這是否真能實踐大法官於前述解釋中的用心良苦？
事實上，婚姻及家庭是否處於「實質和諧」涉及配偶雙方婚姻的經營，且夫妻感情糾葛外人亦難以分辨是非對錯，絕非通姦罪的法律規範效力所能及。再者，一旦一方提起通姦罪告訴，無論提告對象是否包含配偶，破裂的信任基礎及受傷的情緒亦難彌平。故通姦罪對已發生的婚外性行爲能提供的保護有限，至多僅爲婚姻、家庭「形式之維護」，而非立法目的所稱「婚姻和諧及健全家庭」之保障。
▲婦女新知認爲，通姦罪並無法降低離婚率，或使人感受婚姻被保障。（圖／記者林育綾攝）
有論者指出，通姦罪之存在本身就足以達成「嚇阻」通姦行爲的目的。然而真實情況是，臺灣存在通姦罪的每一天，外遇現象卻沒有因此而不存在，此甚至可見諸每日相關新聞持續出現。本會自成立婚姻家庭法律諮詢專線以來，更不時接到相關來電諮詢外遇問題，足見《刑法》通姦罪無法發揮威嚇效果，也無法有預防之效。
再從反面來解讀，數據已明確說明，通姦罪毫無降低離婚率或使人民感覺「受保障」而增強其進入婚姻意願。根據內政部統計粗離婚率卻由0.83%來到2.31%，結婚率更逐年下降，粗結婚率由1981年的9.29%逐年下降，2019年更來到歷史低點5.7%[2]。進一步顯示，儘管臺灣現在仍然持續有通姦罪，也對人民進不進入婚姻或少離開婚姻沒有產生任何效果。
本會長年關懷婚姻家庭，明確理解婚姻經營繫於雙方民主溝通、家庭共同負擔與平等分工與子女教養對話等動態過程。因此充分理解單從刑罰來維繫婚姻和諧與健全，是不切實際期待與要求，也因此更無從支持反其道而行的通姦刑罰。
外遇的確會嚴重打擊婚姻，但是不必然導向摧毀婚姻；但通姦罪蒐證提告及刑事訴追過程非但無法維繫婚姻反倒加速婚姻瓦解。據此，本會主張廢除《刑法》通姦罪，避免現有因國家介入，反而因訟加速婚姻瓦解的情境。
▲通姦罪是透過刑罰，帶來「性壟斷」的結果。（示意圖／翻攝自PEXELS）
二、通姦罪代表國家過度介入婚姻關係中的性安排，剝奪個人性自主
有論者指出，婚姻的承諾本來就包括對配偶的性忠誠義務。然而本會一貫的主張是，以刑罰爲手段來支援民事婚姻關係中的「性壟斷」，其正當性基礎薄弱。
本會於2013年所舉辦的「廢除刑法通姦罪記者會」上，就曾邀請許玉秀前大法官對此法理表達意見[3]。
許前大法官公開指出，通姦行爲所違反的是婚姻關係雙方的性忠誠義務。婚姻關係雙方的忠誠義務當然包括性忠誠。但是性忠誠的背後，是性獨佔，任何一個人對另一個人有性獨佔，就表示相對一方的性自主受到限制。雖然婚姻雙方相互約定互有性獨佔，但是性獨佔不能滿足時，只能構成契約違反，而可能迫使契約關係終止，這種獨佔並不能強制執行。
許前大法官同時認爲，性自主與身體自主、人格尊嚴密不可分。既然性獨佔不可能強制執行，以刑罰手段鞏固性獨佔，並不能達到目的，對於維護性忠誠義務，進而保障婚姻，顯然施用刑罰不是有效的手段。現有通姦罪的邏輯，是如果不能實踐性獨佔，讓性忠誠義務消極存在，亦即利用刑罰禁止與其他人爲性行爲。通俗地說，就是我不能有，別人也別想得到。試問，以刑罰的手段，要求不願意履行同居義務的人禁慾，否則將受刑事處罰，真的是通姦罪設立所要達成的目的嗎?事實上，當政府一邊大聲疾呼「出生率下降」已是「國安問題」，一邊幻想通姦罪能禁絕婚外性行爲，其結果是，出生率下降的「國安問題」未獲解決，婚姻內的性亦因感情關係破裂而難以達成。如此「禁慾」，既無從解決國安問題，又無從保障婚姻家庭，甚至剝奪了構成人性尊嚴之一的「性自主權」。
▲2013年，前立委尤美女與婦女新知召開廢除通姦罪記者會。(圖／資料照)
尤其，現行《刑法》也設有有「妨害性自主罪章」，對於婚姻內違反配偶意願的性亦有適用。如此看來，以《刑法》通姦罪處罰合意婚外性行爲作爲鞏固對配偶性獨佔權的手段，與《刑法》明文保障性自主權，任何人均不可任意侵犯的精神相違背。
現行《民法》即使規定夫妻間的性行爲履行與否，可以作爲民事離婚事由之一，但這並不等同夫妻任一方得強迫他方與其發生性行爲。由此可見，婚姻屬於民事契約，夫妻間對婚姻與性忠貞的共識裡當存在彼此間的誓約，均非需要動用國家刑罰來處理範疇。
本會在推動良善婚姻家庭制度的漫長運動歷程中，深刻理解夫妻間的情感、信賴、婚姻關係無法因爲通姦罪的刑罰存在而獲得有效保障。
刑罰不是萬能的，婚姻關係應是建立在夫妻間良好的感情基礎上，而非強制維繫形式上的婚姻關係。此外，本會理解大法官已於第748號解釋保障多元婚姻關係，並肯認婚姻家庭權是國家應積極保障之個人基本權，依前揭解釋意旨，本會懇請大法官對無從保障婚姻，甚至有害個人性自主與婚姻家庭權之通姦罪做出相應的糾正。
本會主張，與其再使用《刑法》通姦罪耗費國家警察及司法資源圖利徵信社，不如廢除《刑法》中的通姦罪，維持《民法》中的離婚及求償途徑，讓婚姻迴歸《民法》。
三、通姦罪無助於保障公平的財產權益，更無從保障子女之最佳利益
本會參與通姦除罪化的推動歷程中，也深知反對廢除通姦罪的一種焦慮，來自於父權社會下，妻子取得合理財產權與子女監護權往往位居不利地位，而需要透過刑罰手段來造成對夫的訴訟壓力，亦即「以刑逼民」。
事實上，當1990年代法務部第一次拋出廢除《刑法》通姦罪討論時，許多婦團確實有此的疑慮，認爲若在《民法》未能做出相應的配套，排除父權優先的結構與實踐，不宜貿然廢除通姦罪，否則確實會造成女性離開婚姻之經濟困境並被迫割捨與子女的親情。然而，有鑑於《民法》已經過多次修正，其中尤其夫妻財產製更於2002年通過修正，子女親權也改以子女最佳利益爲判斷要件，現在似乎是重新檢討通姦罪是否需要繼續存在之時點。
司法實務顯示，現行《民法》第1055條之1列舉子女監護的判決指標包括：子女持續主要照顧者、提出具體可行的教養計劃、友善父母及未成年子女意願等，換言之，儘管父母的婚姻關係消滅，也不影響其與子女的關係。同時，父母對婚姻是否忠誠與取得子女監護權無關，提告通姦罪無助於爭取子女監護權。而夫妻剩餘財產分配，也不會因爲提告通姦而多拿到一些補償。依據《民法》1030條之1規定，法定財產製消滅時，夫或妻剩餘之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，剩餘應平均分配；其平均分配的衡量基礎以雙方對於財產取得或增加的貢獻程度爲主，與夫妻間性忠誠義務是否遵守無關。除非是夫妻有一方不務正業、浪費成習對財產增加並無貢獻，法院纔有調整或免除分配額的權力。
此外，《民法》184、195條侵害配偶權之民事賠償及《民法》1056條因判決離婚所產生之財產與非財產損害賠償即可求償，無須使用提告通姦罪這樣高風險及成本的方式來進行。此外，婚姻毀壞之後的重建或安排更是重點；夫妻若決定走向分手，如何透過現行《民法》規定公平分配夫妻財產及妥善照顧未成年子女未來生活，包括扶養費、權利義務行使負擔、探視等纔是重點；反之，如果決定複合，是否有足夠婚姻諮商資源讓兩人從傷痛中重新開始。如何好聚好散、保障婚姻內的性別平等，纔是國家應努力目標，而非光強調通姦罪的嚇阻作用，以爲用《刑法》通姦罪遏止婚外性行爲，是維護社會善良風俗的唯一利器。
有些人認爲提告通姦罪可以透過法律去恫赫並懲罰對方，獲得房子或其他較高賠償，因此主張通姦罪不可廢除。特別是在徵信業者的廣告中最常看見這樣的「成功案例」，但事實真的如此嗎？莊喬汝律師從實務經驗上來分析，的確曾經有先生或太太被另一方捉姦在牀或發現外遇之後，願意給付大筆賠償金求和，但這樣的案例畢竟是極少數。更多時候我們看見的是原配付出大筆徵信費用卻一無所獲，或是因非法蒐證反而吃上官司的例子[4]。
除此之外，通姦罪證據要求嚴格，過去即有不少配偶委託徵信業者跟監與抓姦，花了上百萬元所取得的證據，在通姦罪案件中可能因爲其非法取得而排除使用。除此之外，也讓配偶因此揹上妨害秘密、侵入住宅、傷害、毀損、妨害電腦使用等刑事犯罪，這些罪法定刑期往往都比通姦罪重上許多。通姦罪蒐證提告及刑事訴追過程，可能被徵信社坑錢，又無助於挽回婚姻，倘丈夫仍不回頭、甚至幫第三者出錢解決官司，都使大老婆「花錢又傷心」。
更可怕的是，在此過程中無論外遇或被外遇的一方，其所付的代價及情感撕裂，也將對未成年子女造成一定的傷害，因爲原配在反覆抓姦的過程中，心理上也一直處於不斷撕裂傷口、難以平靜復原的狀態，而孩子也被捲入情緒風暴。
資深心理諮商師林雪琴在本會2008年所舉辦的座談會中，就曾清楚指出，提告通姦罪反而讓憤怒跟受傷持續更久，復原歷程更加漫長，尤其是在抓姦的過程，很可能因爲所見的不堪景象，而引發創傷後焦慮反應，無論是心理上的復原、兩人情感上的復原，抓姦或提告通姦，對當事人而言都是很殘忍的過程。尤其是如果兩個人有孩子，對於孩子而言更是不堪。特別是爲了爭取子女監護權而有各種中傷與不準對方探視以發泄怒氣；這都可能造成子女的心理傷害，他們因此產生分離焦慮，失去對人的安全與信任感，導致低自尊，成年後對異性或婚姻害怕等…負面影響[5]。
林諮商師更建議，成熟的父母親不會讓孩子捲入婚變的風暴中。站在孩子的立場來看，自己的父母被另一方告通姦罪，子女將情何以堪？子女永遠無法做父母的裁判，更不可能對深愛的父母任一方「選邊站」，因此唯有雙方能夠理性溝通、好聚好散，並考慮到孩子的最佳利益，有好的告知、監護及探視安排，而不是互揭創疤提起通姦刑事訴訟，才能使離婚不致於波及無辜的子女。
本會再度重申，我們關心的是婚姻毀壞之後的重建或安排，夫妻若決定走向分手，應透過現行《民法》規定公平分配夫妻財產及妥善照顧未成年子女未來生活，包括扶養費、權利義務行使負擔、探視等，而不是利用通姦罪予以相繩；反之，若能保留餘地不相互以刑罰攻擊，才或許爲瀕臨破裂的婚姻保留複合的餘地，並能透過婚姻諮商讓兩人從傷痛中重新開始，保障真正的婚姻家庭與子女最佳利益。
▲婦女新知指出，成熟的父母親不會讓孩子捲入婚變風暴。（示意圖／翻攝自PEXELS）
四、通姦罪之追訴結果傾向「懲罰女性」有違性別平等
本會謹提出實證資料與學者研究，來說明通姦罪追訴所構成的實質性別差別待遇。
徐昌錦法官針對1999年至2005年1-6月，各地方法院的通姦罪科刑人數統計中顯示，歷年來女性因通姦罪被科刑的人數比男性要高，且呈現逐年增加之趨勢。該統計也同時顯示，起訴後妻子撤回對丈夫告訴的比例，一直高於丈夫撤回對妻子告訴的比例[6]。（2005年1-6月，妻提告撤告的比例是66.7％，丈夫提告撤告的比例只有46.0％。）顯示通姦罪存在，已經成爲丈夫報復妻子「出牆」導致「戴綠帽」的手段。
同時，臺北大學法律系官曉薇副教授分析我國地方法院通姦罪判決後，指出《刑法》239條實施的結果，隨着整個偵查開始到判決程序的進行，產生女性受刑訴追和審理的比例隨程序走到最後判決，與男性差距越拉越大的不公平情況，意味着通姦罪的處罰因性別而有顯著差異[7]。再參酌法務部的「刑法通姦罪修法方向之說明」報告，也可得出相同的結論[8]；報告清楚指出，自2008年到2015年間，《刑法》239條通姦罪無論是起訴與緩起訴、有罪判決比例上都是女多於男。
▲▼通姦罪統計圖表。（圖／婦女新知提供）
如此似乎證明了，一般社會認爲通姦罪可以「保障大老婆並懲罰或嚇阻小三」的想法根本就是錯誤期待。結論是，通姦罪不僅讓「男人有機會藉由刑罰來爲難女人」，更讓「女人一起爲難女人」。有論者可能指出，通姦追訴的相關法條，包括《刑法》第239條與刑事訴訟法第239條都未有性別歧視的文字，亦即該法律並未預設任何性別立場，對任何性別之通姦行爲人都加以懲罰，但前述統計與研究已顯示，通姦罪的存在，卻導致懲罰更多女性的實質性別歧視後果，包括「小三」與「出牆的人妻」。其結果是，通姦罪既無法如社會所期待，阻止社會上普遍可見的男性外遇，也造成對女性不利的後果。
事實上，許宗力大法官在釋字第666號的協同意見書就已經闡明，即使非以性別作爲差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性構成特別不利的影響，即可能涉及間接或事實上的性別差別待遇。而這正是官曉薇副教授所提醒的，「聯合國法律及實踐婦女歧視工作小組」警告社會中所呈現的性別不平等，將會反映在通姦罪的實際處罰，使得即便是性別中立的處罰，最後仍呈現對女性更不利的效果，這恰與《憲法》增修條文第10條第6項應積極消除婦女歧視的意旨相違背[9]。
本會懇請大法官繼續捍衛性別實質平等的立場，宣告事實上導致性別差別待遇之通姦罪違憲。
▲婦女新知指出，通姦罪讓男人藉由刑罰爲難女人，更讓女人爲難女人。（示意圖／翻攝自pakutaso）
五、通姦罪無助於大法官鬆綁「婚姻家庭」刻板印象之進程
臺灣婚姻家庭的性別平權運動進程，法制革新是非常重要的手段，其中立法之修法及大法官所扮演的解釋功能，都扮演非常重要的角色。
從過去的歷史來看，儘管中華民國《憲法》中第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，一律平等」，將性別平等明訂爲《憲法》所規範的基本原則，但許多法律，尤其是攸關於婚姻家庭的《民法》親屬編，仍存有不少父權獨大的法律內容，主宰我國女性生存權、人格權、財產權及自由權，導致臺灣女性只要進入婚姻就必須犧牲個人權益，以依附男性作爲取得經濟與子女監護唯一方式的困境。
也正因爲如此，本會自80年代起，即針對《民法》親屬篇提出批判，主張落實家庭婚姻內之男女平權，修正歧視女性的法律條文。爲破除夫權與父權優先的不平等法律，與晚晴協會等團體共同聯手推動全面修法，透過立法遊說與釋憲訴訟雙管齊下的策略，逐步廢除冠夫姓、從夫居、夫妻財產由夫管理、子女從父姓、隨父居、離婚子女監護權歸夫家等規定，打造夫妻對等、父母平權的婚姻家庭法律制度，並推動家事法院的改革。《民法》親屬篇自1985年起迄今經歷14次修正，臺灣女性在婚姻家庭法律分階段逐漸修正才得以有現今趨向性別平等之原貌，希望藉此帶給女性更全面保障，讓婚姻中的雙方能獨立、對等協商，無須藉由依附或是高度約束對方來保障權益。
於此同時，臺灣的婚姻家庭結構也隨着時代逐漸轉型。根據行政院主計總處發佈之家庭組織型態統計顯示[10]，臺灣的未來家庭結構中，典型的核心家庭與主幹家庭，雖然仍居多數，但「夫婦兩人」、「單人」、「單親」與「隔代」的家戶型態，卻將明顯成長。
可惜最早爲了達到約束丈夫，讓婚姻中的女性能獲得較「保障」，或讓大老婆對抗破壞婚姻家庭狐狸精的通姦罪，並未跟上這一波法制革新的浪潮，反而繼續存在，進而強化「大老婆」「狐狸精」、「迷途知返老公」的刻板印象。
本會一直站在推動性別平等法制改革的第一線，自2007年起，針對廢除《刑法》通姦罪不僅舉辦多場內部討論與婦女溝通平臺，並結合時事投稿各大報與媒體，呼籲重新檢視在現行婚姻制度下，通姦罪存廢之必要本會亦與包括晚晴協會之婦團共同探討廢除《刑法》通姦罪之可能性。
2008年起，本會更於臺北、臺中、高雄、新竹、屏東、雲林等地陸續舉辦相關座談，歷程中因此發現民衆普遍對於「通姦罪」存有不少迷思，更對「廢除刑法通姦罪」存有不少誤解。在座談與溝通曆程中，我們發現，原本以爲「主張廢除刑法通姦罪就等同於鼓勵通姦行爲」的民衆，在經過細緻的說理與充分溝通後，都轉而認同「通姦罪無法防堵外遇」的事實。多數人更認同，婚姻出現破綻無法靠《刑法》通姦罪維持或是挽回，抓姦和提告的撕破臉只會讓感情更難複合。
有民衆甚至誠實地說，雖然在理性上明知道應該廢除通姦罪，但在情感上卻好像一直停留在某些刻板印象，也不清楚現有《民法》對於非外遇方財產或子女撫養等保障是否足夠。；所以看來，若有任何反對通姦除罪化的聲音，其背後所隱藏的，是缺乏足夠的公衆討論與法制認識，更是大衆媒體仍以刻板印象描繪「通姦」戲碼所致[11]。
事實上，已經有許多案例顯示，通姦罪所牽動的女人樣貌非常多重，甚至往往牽連無辜的第三人，然而這些案例，卻往往隱沒於通姦罪的討論之中。類似案例包括多年前發生的師大女學生案。該案一名女學生被老師性侵，但是提告不成，卻反而因爲女學生指認性侵，等同於承認發生過性行爲，而反被師母提告通姦罪，最終女學生還得負擔務五十萬的精神損害賠償，讓女學生幾近崩潰。此外，近年來社會新聞中也不乏丈夫外遇卻主動提供通姦相關光碟及資料，要求妻子告小三以分手的案例。
過去本會舉辦座談會時，也有與談人以身爲非婚生子女的角度來談《刑法》通姦罪。三十前年她母親懷孕之後才發現自己所愛的男人已婚，在臺灣六零年代的保守社會氣氛裡，墮胎不合法且代價昂貴，母親只好把孩子生下來。孩子出生之後，儘管氣憤對方欺騙，但當時民風保守，未婚媽媽飽受歧視、私生子被視爲「災害」，有着大量污名與壓力，爲了免被指指點點，母親只好繼續跟對方在一起，維持家庭完整樣貌的表象。此已顯示，通姦罪的存在，讓非婚生子女只要出生就成爲通姦罪的證據，如果因爲自己的出生而讓父母被告或是成爲對簿公堂的證據，對子女來說情何以堪[12]。
更多的故事是，一些複雜的情感狀態並不能用單一道德標準來評價，例如本會曾接觸過的案例中，就有一開始不知道對方已婚，因此和對方陷入戀情的無辜第三者，最後生下孩子，但隨即被配偶提告通姦；或是夫妻雙方分居多年而未完成離婚手續，雙方也已各自知悉對方另組家庭之事實，沒想到其中一方發現對方與新伴侶生下孩子後，竟然提告通姦的故事。
這些不同於主流、卻都環繞着通姦罪的故事，呈現出人們情感與性關係的多重樣貌。令人鼓舞的是，2016年的釋字748號解釋[13]，也挑戰了臺灣長久以來對於婚姻及家庭爲異性戀專屬的想像，讓同性二人得以進入婚姻。再再都顯示婚姻與家庭概念並非鐵板一塊，而是可以透過時代進步調整的概念。但只要通姦罪存在的一日，只要國家權力強迫人留在婚姻關係中，並以《刑法》強制要求性忠貞的手段確保婚姻忠誠，甚至規範所有已婚者的性生活，就無助於前述多元婚姻家庭進程的開展。
本會再度強調，婚外性到底有沒有錯，無法從單一的價值切入評價，端看個案的不同處境與脈絡。如果特定人藉由刑罰就能隨時發動評價，如果國家未廢除通姦罪，等於由國家介入價值判斷，讓不同處境的所有人一起陷落、痛苦，通姦罪實無助於民主且多元的社會正向發展，反而成爲拖垮婚姻家庭多元樣貌的絆腳石。
▲ 通姦罪讓非婚生子女，一出生就成爲通姦的證據。（示意圖，與當事人無關／取自免費圖庫Pakutaso）
我國於2009年正式通過《兩公約施行法》，將《公民與政治權利國際公約》與《經濟社會文化權利公約》納入我國法秩序之一部，並設立國家人權機制，邀請國際專家赴我國進行人權定期審查，其專家所提出之結論性意見，對我國推動人權進展，扮演重要角色。
過去我國已於2013年與2017年兩度執行定期審查，而2013年及2017年兩次結論性意見，均明白指出《刑法》239條通姦罪違反性別平等，也侵害公民與政治權利公約第十七條對隱私權的保障。
其中，尤以2017年兩公約國家報告國際審查之結論性意見最具代表性。審查專家於結論性意見中清楚寫道：
「2013 年結論性意見與建議中，審查委員會曾建議政府應採取措施以廢除通姦罪，因爲此罪構成對隱私權的侵犯。在本次審查期間，政府引用顯示目前對通姦罪廢除尚無共識的民意調查，作爲其未遵循建議的正當化理由。然而，委員會強調，使法律制度與國際人權法一致，並透過意識提升或其他方案，帶頭化解關於婚姻及家庭制度的保護上一般大衆抱持的疑慮，是政府的責任。委員會因此重申通姦除罪化的建議，並對於此項罪名造成對婦女不成比例的負面影響表達關切。」[14]
公政公約審查委員會的Manfred Nowak主席在審查記者會中也特別再次建議通姦除罪化[15]。Nowak指出即便法律平等處罰男性與女性，調查顯示「實際執行上女性在《刑法》程序中面臨極度的弱勢，且侵害他們的尊嚴、隱私和平等」；通姦行爲可能在民事賠償、離婚過程或監護權上造成不利益，但是「通姦不應是刑事犯罪，國家不能以任何刑罰如極刑、鞭刑、徒刑或罰金加以處罰」。
本陳述書對於通姦罪如何構成對兩公約與其他人權公約，例如消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）不作法理上的深刻論述。但本會作爲長年關注婦權的非政府組織，懇請大法官將具有代表性，且爲我國法秩序一部之國家報告審查意見書，於我國保障基本權的憲政架構中，一併納入考量。
▲隨着通姦罪訴訟展開，當事人的牀事披露於判決書上，公開人民隱私。（圖／翻攝自PEXELS）
七、通姦罪有害親密關係之民主協商與多元及現代化的社會網絡
將《刑法》通姦罪做爲報復、處罰外遇伴侶或小三的工具，真的可以爲遭受背叛的情感出一口氣嗎？還是誤以爲有刑事可以保障婚姻關係，卻忽略了深入思考自己與伴侶在婚姻裡的互動和問題？
清華大學中文系的祝平次副教授提出《刑法》通姦罪的價值觀與現實生活的落差，提醒《刑法》通姦罪護衛的是司法人員的權威，而非婚姻關係的幸福[16]。
通姦罪的判決書裡可以清楚看到性的隱私、通姦細節被公開揭露，仿似腥羶色的八卦雜誌內容，詳細描寫着男女肉體歡愛的過程。然而，公開人們最私密的性隱私，不但強烈傷害了個人人格，即使是原告在敘述的過程中，也難免成爲被八卦與臆測的對象。在通姦罪訴訟過程中，雙方人格皆受到傷害、加深情感的嫌隙，絲毫無助婚姻關係的延續，亦無法維繫人倫秩序。
通姦罪的存在，等於讓國家用法律侵入人們對於自身幸福與婚姻的思考，讓人們誤以爲法律能夠保障婚姻，並且以法律促使人們將自己定位成受害者，而停止思考如何改善婚姻關係、追求長久的幸福。國家如此入侵個人的領域，就是對於個人人格最大的貶抑。
釋字554號解釋中，大法官認爲婚姻關係中的性行爲自由可能妨害社會秩序與公共利益，故可被立法加以規範、婚姻中的性行爲自由是不受保障的，但是在解釋中卻未說明性行爲之自由到底妨害了哪些社會秩序與公共利益、如何被妨害、以及通姦罪要如何防止這樣的妨害（在《刑法》通姦罪的審理過程中，常造成雙方情感更深的傷害及婚姻嫌隙，無助維護人倫秩序與婚姻）[17]。
釋字第554號解釋最後，大法官又推給立法機關，在解釋文中表示：「各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。」當大法官解釋與真實現況曖昧不清，在司法實務上甚至連「婚外性行爲」的定義都尚存爭議，如何能以刑罰規範人民在婚姻中的身體性自主權。
性、愛、婚姻、性別一直是當代社會學者討論親密關係的關鍵概念。在現代性的論述下，親密關係不僅是個人愛戀喜好，同時也是用來檢視特定社會的現代性與現代化程度的指標。
清華大學社會系沈秀華教授指出通姦罪的存在，反而凸顯出一夫一妻異性戀專偶婚姻制的脆弱性；因爲存有這樣的脆弱性，所以才需要動用國家《刑法》來特權化與保護。「刑法通姦罪簡化婚姻與親密關係裡的複雜與意義，其親密關係正義是畫分爲受害的元配、負心的配偶和淫婦淫夫第三者的三角關係概述。…元配的正義位置是是建立在法律與社會道德論述所附於對其配偶的身體與情感的絕對專有權，婚姻配偶在宣稱對其配偶身體與情感的絕對專有權的同時，就是剝奪其配偶對自己身體與情感的自主權。在專偶婚姻屬於契約行爲下，配偶間若有性與情感的忠誠問題也是要建立在協商、非絕對性的脈絡。通姦罪下的親密關係正義是建立在以國家《刑法》來剝奪個體性愛自主與協商的權力來達成。」[18]
臺灣的主流價值和文化，不斷告訴大家離婚就是不好的、是錯的，卻從來不告訴大家如何好好地結束一段感情、如何好聚好散；而《刑法》通姦罪更是清楚表示國家同意使用公共資源作以暴力及報復的方式來處理感情，持續污名化不符合典型家庭典範的情感關係與家庭型態。
《刑法》通姦罪不僅是鞏固一生一世專浪漫愛，樹立臺灣家庭想像的正典，同時也昭告如果雙方關係破裂，還可以運用通姦罪來威嚇對方，用警察、檢調等國家機器協助蒐證，從私領域到法庭持續撕破臉的惡言相向、無須協商或修復。在這樣的情感腳本下，我們如何如此持續倡議好聚好散的情感關係，又如何能在教育中告訴孩子用彼此尊重的態度處理感情呢？
若是我們的社會在親密關係、市場職場、政治公共參與的領域中，性別依然不平等，那麼即使剝奪了私人協商的空間，鼓勵人們用報復來處理異性戀婚姻中的創傷，也沒辦法讓性別關係變得更平等，反而因爲社會無法容忍女性婚外性愛，讓女性更容易因通姦而被定罪。
我們該努力的方向應該是實現性自主、家務分工、情感勞動、勞動市場、資源分配、公共參與、文化實作上的性別平等，而不是期待一個只能用報復紓解情緒、容易反挫性別平等價值、阻礙平等親密關係實踐的法律武器。
八、廢除刑法通姦罪，合於世界潮流與民間期待
「通姦除罪化」是國際共同趨勢，包括德國、日本、韓國、新加坡以及歐洲多數國家，都已將通姦除罪化，在中國大陸亦已經不是一種犯罪；只剩臺灣、印度、菲律賓，還有伊斯蘭各國家及美國若干州法仍針對通姦有輕重不等罰則。
和臺灣民情相近的南韓也在經歷5次釋憲後，終於在2015年做出韓國《刑法》第241條通姦罪違憲的判決。
官曉薇副教授分析南韓大法官們宣告通姦罪違憲的原因如下，「認爲法律是最低限度的道德，雖然社會當中很多不被認同的行爲諸如自殺、不孝順、奢華消費等都違反道德規範，但並不是每個不道德行爲都應該成爲法律，國家以刑罰來滿足人民道德要求的作法不但不一定能達到效果也可能造成不公平。至於通姦罪的存在是否真的保障女性呢？該法院提及過去數十年來，從法律到社經保障，都使女性地位大幅改善，《民法》也通過了關於婚姻財產分配等修正，因此是否要繼續以通姦罪保障作爲已婚婦女的保障手段是值得存疑的。甚至從南韓2006年的判決統計來看，與我國情況相同，犯通姦罪的男性和女性犯罪人比例相當，但是法院指出由於社會上實際上發生通姦的比例應該是男高過於女甚多，所以所謂表面上相當的數目其實是意味着女性比男性更容易成爲通姦罪的被告。」[19]
反觀臺灣，早在1990年代，臺灣婦運即開始討論；歷年來本會透過全國各地舉辦座談會，邀請學者專家、團體代表與一般民衆共同交流，蒐集民間對於婚姻家庭現有制度之意見，一方面推動《民法》親屬篇之修正，同時也持續倡議身體自主權與廢除《刑法》通姦罪之重要性。
2013年，民間推動廢除《刑法》通姦罪達到前所未有的高峰。3月，本會再次發起廢除《刑法》通姦罪的連署並召開記者會，呼籲政府直面通姦罪造成性別不平等的問題，儘速研議廢除；同時也要求朝野各政黨支持廢除《刑法》通姦罪盡。該連署獲得婦運與人權團體、學界、律師與司法實務界的支持，包括國內重量級《刑法》學者許玉秀教授、黃榮堅教授以及許多法學者等均爲連署發起人[20]。
同年4月，立院通過一讀；婦女新知基金會持續以「廢除刑法通姦罪的最後十四堂課-Q&A」進行社會倡議，指出《刑法》通姦罪的種種謬誤及造成女性不利的事實。呼籲讓婚姻起於自於《民法》，解消也迴歸《民法》，要求政府儘速廢除《刑法》通姦罪；但臺灣政府卻以民意爲由搪塞怠惰，未迴應民間意見。
2015年2月南韓憲法法院宣告，再次引發我國通姦罪也應立即除罪化的呼籲。民間團體與記者追問臺灣是否跟進，法務部毫無新意地再次以缺乏社會共識作爲唯一回應，繼續怠惰卸責。
2017年女作家林奕含之死引發社會再次討論通姦罪，特別是通姦罪容易成爲利用權勢性侵者的壓迫工具，對於非典型性侵害的案例，要告成性侵害不易，反而可能因爲對性行爲的舉證而被告通姦成立，通姦罪成爲加害者跟配偶可以操弄及壓迫受害者的工具。在總統府司法國是會議第五組分組會議中，紀惠容、林志潔、賴芳玉、黃旭田等委員也大力支持廢除[21]。
面對民間團體質疑與大聲疾呼，多年來政府多次以缺乏社會共識且通姦罪爲告訴乃論，以已限制國家刑罰權介入個人私生活爲由，強辯通姦罪難以認定有違反國際人權公約，對於廢除一事多年來持續延宕。
基於前述各項理由與陳述，本會懇請大法官本於守護《憲法》、保障人民權益之精神，宣告《刑法》通姦罪違憲，讓婚姻迴歸《民法》，讓婚姻家庭的樣貌獲得鬆綁，讓人民的親密關係恢復民主多元，讓孩童的最佳利益獲得真正的保障。
謹 呈司法院 公鑑
中華民國109年3月26日 陳述人：婦女新知基金會
（編按：以上資料來源，請參考婦女新知官網）
► 歡慶零確診！墾丁渡假莊園住宿券下殺3675元
► 寵愛媽咪！超效保溼卸妝乳膏下殺980 每人限購3組
熱門點閱》
► 通姦除罪》媽媽盟：難道有錢就可以外遇？
► 通姦除罪後 律師預言「這兩種人」將失業
► 通姦除罪》律師：大法官巧妙躲避民主立法權！連財產法益都用刑法保障，何況「婚姻人格權」呢？
► 大法官鼓勵通姦？司法院「五張圖」破迷思！
► 隨時加入觀點與討論，給雲論粉絲團按個贊！
● 本文獲作者授權，轉載自「婦女新知基金會」官網，原標題： 〈【法庭之友意見書】婚姻家庭平權的未竟之事—廢除刑法通姦罪〉，以上言論不代表本網立場，。歡迎投書《雲論》讓優質好文被更多人看見，請寄editor88@ettoday.net或點此投稿，本網保有文字刪修權。